Dentro del contenido habitual de un acuerdo de refinanciación no sólo encontraremos remisiones o dilaciones de los créditos ya concedidos, sino que, en numerosos supuestos, la viabilidad del proyecto empresarial del deudor pasará necesariamente por la concesión de nuevo crédito o la ampliación del ya existente. Esta aportación de nuevos fondos recibirá un tratamiento distinto según sea aportada por un acreedor ajeno al deudor (generalmente, un acreedor profesional) o por una de las personas especialmente relacionadas con el deudor.

Las soluciones en Derecho comparado

No puede negarse que, en ocasiones, la aportación de nuevos fondos al deudor que se encontraba en un escenario próximo al concurso podía representar una «huida hacia delante” que escondía intereses especulativos. Sin embargo, la Ley debe poder diferenciar estas conductas oportunistas de aquellas otras que tengan por objeto mantener con vida un proyecto viable.

En esa dirección se avanzó en varios países de nuestro entorno jurídico, articulando diversos mecanismos jurídicos que reconocen el privilegio del denominado «dinero fresco”, que supone la atribución, a los créditos que surjan como consecuencia de la nueva aportación de financiación, de la condición de «prededucibles”.

El modelo francés

La Reforma Concursal en Francia supuso el establecimiento del carácter prededucible de los nuevos aportes de tesorería realizados por cualquier sujeto –sin limitarse, por tanto, a los acreedores profesionales– siempre y cuando se realicen en el marco de un «acuerdo homologado”.

La reforma del derecho concursal italiano

Mediante la reforma de la legislación concursal en Italia, la financiación concedida «en cualquier forma” –esto es, tanto la que derive de una reestructuración de las deudas preexistentes, como la que se aporte ex novo– por bancos e intermediarios financieros tendrán la consideración de «créditos prededucibles” («créditos contra la masa” en la terminología de nuestra Ley Concursal).

El beneficio del «dinero fresco» en la Reforma de la Ley Concursal

La Reforma de la Ley Concursal también abordó el tema del tratamiento privilegiado de los nuevos aportes de financiación, aunque adoptando una postura mas matizada que la seguida en Francia o en Italia.

Varios son los aspectos que destacan tras la nueva redacción del número once del apartado segundo del artículo 84 y del apartado sexto del artículo 91. En primer lugar, el legislador español, al igual que el francés y el italiano, ha abordado el tratamiento privilegiado de los nuevos aportes de financiación por la vía de su consideración como «créditos prededucibles” o «créditos contra la masa”. Se ha pretendido, de esta forma, compensar el aumento de riesgo que debe soportar el acreedor que accede a conceder nueva financiación a su deudor en situación de crisis. Sin embargo, esta opción legislativa se ha querido conciliar con la satisfacción de los acreedores como objetivo principal del concurso; de modo que, para evitar que el pago en prededucción de los nuevos aportes de financiación agote la masa activa, tan sólo se consideran créditos contra la masa el cincuenta por ciento de la nueva financiación, en tanto que, el resto, se considera crédito con privilegio general.

En segundo lugar, para que operen ambos privilegios es necesario que la nueva financiación se conceda «en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 71”. Por tanto, no es preciso que el acuerdo en el que se prevé el nuevo aporte de financiación se encuentre homologado; es decir, basta con que se cumplan los requisitos del proyectado artículo 71.6 –plan de viabilidad, informe favorable de experto independiente, aprobación por la mayoría de tres quintos del pasivo y formalización en documento público–, sin que sea necesaria, además, la «homologación judicial” a la que se refiere la Disposición Adicional cuarta.

En tercer lugar, del hecho anterior podría deducirse que el privilegio no queda limitado exclusivamente a la nueva financiación aportada por «entidades financieras”, sino que, en la medida en la que los acuerdos de refinanciación, según su configuración legal, pueden ser alcanzado con todo tipo de deudores, el privilegio se extiende a la nueva financiación aportada por «cualquier acreedor”. Cabe preguntarse, entonces, si la reforma proyectada intentó solucionar también el problema de la financiación procedente de persona especialmente relacionada con el deudor concursado y, más concretamente, el de la financiación procedente de socios o empresas del mismo grupo.

Como ya ha sido advertido por la doctrina, carecería de apoyo legal expreso –y, por tanto, debería rechazarse– la recalificación, como créditos contra la masa o privilegiados, de los créditos procedentes de estos acreedores subordinados, pues esto «conlleva un salto en la graduación concursal que para ser admisible (…) habría de estar expresamente previsto por el legislador” .

Por último, debemos referirnos brevemente al término empleado por el legislador para delimitar aquellos créditos que se ven privilegiados. Tanto el art. 84.2.11º como el 91.6 emplean la expresión «nuevos ingresos de tesorería”. El Plan General de Contabilidad define la «tesorería” como las «disponibilidades de medios líquidos en caja”, por lo que, la referencia a este concepto parece excluir del privilegio la «nueva financiación” que provenga de aplazamientos, quitas u otras modificaciones de los créditos preexistentes.

Creemos que las reformas introducidas en nuestra legislación concursal apuntan en la dirección correcta, al compás de las operadas en los ordenamientos de nuestro entorno jurídico. No obstante, algunas modificaciones necesarias parecen haberse quedado en el tintero. Muy señaladamente, se echa en falta un tratamiento privilegiado de la nueva financiación procedente de los socios o de sociedades del mismo grupo que la concursada, al estilo del dispensado por el legislador italiano, en el buen entendido de que, en muchos casos sólo estos «acreedores subordinados” estarán dispuestos o en condiciones de realizar nuevos aportes de tesorería.