El administrador de una empresa en inminente situación de insolvencia tiene obligación, según la ley concursal, de presentar la solicitud de concurso, pero este procedimiento puede ser bastante arduo, complejo e incluso penoso para él.

Es lógico que un empresario que deja de pagar sus deudas, se sienta sobrepasado por la situación, sobre todo cuando los acreedores, proveedores y trabajadores, le reclaman su deuda a diario, no solo telefónicamente o presentándose en su casa para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, sino recibiendo amenazas él y su familia.

Como consecuencia de esto, el empresario se puede ver envuelto en varios escenarios:

1.- Por un lado el empresario puede encontrarse con aquellos “liquidadores” que más allá de realizar un asesoramiento jurídico y financiero al empresario, tanto previo como durante el procedimiento concursal, se ofrecen a ocupar la posición del administrador de la empresa, asegurando que ellos se encargarán de todo: hablar con los proveedores, tranquilizar a los trabajadores, negociar con la administración concursal, acudir al Juzgado, etc. Además de asumir todas las obligaciones y deberes relativos a la empresa. A cambio, el empresario tiene que abonar a dicho profesional unos elevadísimos honorarios,  o bien, le vende la empresa a un precio irrisorio, traspasándole así todos los activos.

En España existen numerosos empresarios que han realizado esta “huída hacia delante”, y en vez de asumir las responsabilidades asociadas al procedimiento concursal, tratan de eludirla. Este es el caso de  D. Gerardo Díaz Ferrán, que cedió la administración de su empresa a D. Ángel del Cabo y D. Iván Losada, a través de la empresa POSIBILITUM BUSSINES S.L., o la adquisición por parte de nuevo de D. Ángel del Cabo de las empresas NUEVA RUMASA por un euro.

 2.- Por otro lado, se dan casos de empresarios que realmente creen en la figura del nuevo administrador que va actuar de buena fe y va a tratar de pagar a los acreedores. Pero la sorpresa se la llevan cuando siguen recibiendo amenazas de los acreedores.

La experiencia en estos casos no es positiva ni para el administrador, que trataba de evitar su responsabilidad, ni para los acreedores. Los primeros porque no consiguen eludir su responsabilidad y los segundos porque los nuevos administradores no informan ni a los acreedores ni a los administradores concursales de las operaciones que pretenden realizar, llegando muchas a descapitalizar las empresas en perjuicio de los acreedores.

Y hay que tener en cuenta que la descapitalización de las empresas en concurso, en perjuicio de sus acreedores, constituye un hecho ilícito tipificado en el Código Penal.

Descapitalización de las empresas en concurso en perjuicio de sus acreedores

Un administrador cuya empresa ya ha sido declarada en concurso (o que va a ser declarada en concurso próximamente) no puede sacar los activos de la misma sin antes pagar a sus acreedores. Esto que parece una obviedad, no lo es tanto, y en la práctica, algunos administradores de empresas, por una decisión personal o por mal asesoramiento, realizan actos de vaciamiento de su empresa que por lo que pueden ser condenados, incluso con prisión.

En relación al delito de alzamiento de bienes, la conducta típica consiste en sustraer los bienes propios al cumplimiento de las obligaciones contraídas, es decir, destruir u ocultar los bienes, como por ejemplo: realizando donaciones entre familiares, simulando créditos con terceras personas, asumiendo obligaciones de terceros, no aceptando una herencia, etc.

Si sólo existen acreedores frente a un único deudor, el alzamiento se configura como un delito especial que sólo puede cometer el deudor. No obstante, se puede considerar deudor no sólo al administrador de derecho sino también al de hecho.

El delito de alzamiento se produce en el momento en que el crédito todavía no fuese vencido ni exigible, por lo que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, nadie impide que se realicen actuaciones que enmascare o facilite el fraude; un verdadero y propio alzamiento de bienes.

No se requiere, como regla general, que se produzca efectivamente la frustración del derecho de los acreedores, sino que basta para considerar el delito que se produzca una disminución del patrimonio del deudor que ponga en peligro el pago a los acreedores.

Y por último, en el caso de que existiera un embargo sobre los bienes del deudor o procedimiento ejecutivo o de apremio, se considera que existe el delito simplemente cuando el deudor trata de dificultar el inicio o la continuación de dichos procedimientos.

Delitos relativos a quiebras, concursos y suspensiones de pagos

En relación a los delitos relativos a quiebras, concursos y suspensiones de pagos destacamos los siguientes hechos como delictivos:

• Los casos en que el deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello, ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto.

Pueden recaer sobre bienes incluidos en la quiebra concurso o suspensión de pagos, o en bienes que no estando incluidos y deberían estarlo.

Si los administradores concursales hubieren dado su autorización al acto de disposición ilícito, incurriría en responsabilidad criminal.

Es imprescindible en todo caso, para considerar la existencia de este delito, que se haya beneficiado a un acreedor real antes de la solicitud del estado concursal. Además, tampoco en estos casos se consideraría la existencia de un delito de alzamiento de bienes, pero siempre cabría la rescisión de las operaciones realizadas dos años antes de la declaración de concurso.

• Se castiga al declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada por el deudor o persona que actúe en su nombre.

En estos casos se debe probar fehacientemente que la situación ha sido ocasionada por la actividad del deudor, y además se debe probar que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y que el resultado sea expresión del peligro que comporta la acción.

No se castigarían los casos en que la insolvencia no sea manifestación, o lo sea mínimamente, del riesgo que ha originado la acción.

Si la agravación de la insolvencia se produce después de declarado el concurso tampoco cabría apreciar este delito.

• Los casos de la presentación, a sabiendas, en el procedimiento de quiebra, concurso o suspensión de pagos de datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos.

Este delito puede ser cometido tanto por el deudor como por persona distinta, su contable, su gestor, etc.

No se consideraría el delito cuando la incorporación de la contabilidad falsificada tenga otra finalidad distinta a  la declaración de concurso.

En conclusión, desde IURE Abogados pretendemos realizar una llamada de atención a aquellos empresarios que tratan de eludir su obligación de presentar la solicitud de concurso y realizar el seguimiento del mismo hasta su finalización, buscando intermediarios, que en realidad no pueden asumir ninguna obligación legal y que no le va a impedir eludir las mismas.