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Participaciones Preferentes: con qué nos encontramos y cómo reclamar

En los últimos años, como medios de ahorro o inversión, ha proliferado la venta de productos financieros por parte de las entidades bancarias a particulares no entendidos en finanzas o economía. Muchos de ellos no adecuados para este tipo de particulares, sino que están pensados para profesionales. Sin embargo, a causa de su necesidad de liquidez las entidades financieras haciendo caso omiso a la normativa existente, los han ofrecido a clientes particulares.

Este es el caso, de las participaciones preferentes, las cuales se han estado ofreciendo en muchos casos como depósitos a plazo fijo o como otro producto sin riesgo, a aquellos particulares indoctos en la materia, los cuales han confiado en sus asesores de toda la vida de la sucursal de su “barrio”.

Podemos nombrar como particulares de las participaciones preferentes las siguientes: 1son un instrumento financiero, son valores emitidos por una sociedad, 2 los cuales no conceden participación en su capital, 3 que no otorga derechos políticos al inversor (esto es derecho de voto), 4 que ofrecen una rentabilidad generalmente de carácter variable (una retribución condicionada a la obtención de beneficios), 5 no estando esta rentabilidad garantizada, 6 y con una duración que es perpetua (no tienen vencimiento determinado), aunque si el emisor es una entidad de crédito suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (que en el caso de las entidades de crédito, es el Banco de España).

En síntesis, se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Ya que, según se encuentre la situación del mercado y la situación del emisor, el valor de estas participaciones preferentes puede ser inferior al que pagó al adquirirlas, motivo por el que el inversor podría sufrir pérdidas.

Respecto a la remuneración o rentabilidad, la misma generalmente en un primer periodo es fija, siendo variable normalmente durante el resto de vida del producto. Dicha remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla.

Es igualmente importante conocer que, en caso de insolvencia de la sociedad emisora, y a pesar de que se las denomine “preferentes”, las participaciones preferentes se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores ordinarios y subordinados, aunque por delante de las acciones o participaciones ordinarias (las de los socios o accionistas de capital de la sociedad, los cuales si tienen derechos políticos) o de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros. Uniendo a esto que, como se ha comentado anteriormente, las participaciones preferentes no están garantizadas por ningún fondo, como por ejemplo sucede con los depósitos, que lo están hasta los 100.000 € por cliente y entidad financiera, por el fondo de Garantía de Depósitos si la entidad quiebra.

Del mismo modo, al igual que otros productos financieros, como por ejemplo los depósitos que se pueden rescatar en cualquier momento, aunque sea con el pago de alguna penalización, las participaciones preferentes no pueden ser rescatadas en cualquier momento. Esto es debido a que las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, y solo se podrán recuperar si se venden en un mercado específico, el Mercado AIAF, ya que es éste el mercado organizado en que se negocian, por lo que la posibilidad de recuperar el dinero invertido mediante la venta hace que sea difícil.

Al estar catalogado por la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como un instrumento complejo y de riesgo elevado, conforme recuerda la propia CNMV, antes de contratar estos productos, la entidad debe informar al cliente sobre las características, riesgos y costes del producto, debiendo igualmente el cliente consultar el folleto de la emisión, el cual puede incorporar advertencias de la propia CNMV cuando considere que las condiciones son desfavorables para los inversores. Del mismo modo, la normativa exige que, la entidad debe asegurarse de que el producto es adecuado al conocimiento y experiencia previa del inversor para valorar correctamente la naturaleza y riesgo del producto por el cliente (es el test de conveniencia), e igualmente la entidad debe asegurarse de que el producto se ajusta también a los objetivos y situación financiera del cliente (es el test de idoneidad).

Estas obligaciones de hacer y de informar, en las que deviene exigida la entidad emisora, provienen de la Directiva 2004/39/CE, conocida como MiFID, y sus normas de desarrollo, que son de aplicación a todas las personas y entidades que actúen en los mercados de valores, afectando a cómo se relacionan dichas entidades con sus clientes. Estas normas comunitarias se han trasladado a la legislación española mediante la Ley 47/2007, que modificó la Ley de Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008.

La Directiva MiFID obliga a las entidades emisoras a clasificar a los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, y todo ello con el fin de impedir la comercialización de un producto considerado de elevado riesgo, como las participaciones preferentes, para una tipología determinada de cliente, el cliente minorista. Para evaluar la tipología del cliente y su clasificación es el motivo por el cual las entidades emisoras deben realizar los test de idoneidad y de conveniencia, con los que se pueden determinar si el cliente comprende los riesgos de la inversión, y por tanto, si el producto o servicio ofrecido es adecuado para el mismo. A esto debe unirse la siempre obligación contractual por parte de las entidades de prestar la información debida, y actuar para con el cliente con la debida diligencia y lealtad.

La correcta aplicación de esta normativa por las entidades emisoras llevaría a que a los inversores o clientes minoristas, que son en términos coloquiales la gente ahorradora de a pie, no se les hubiese podido ofrecer por las mismas estos instrumentos complejos de alto riesgo que son las participaciones preferentes. Sin embargo, debido a que esta normativa no ha sido aplicada correctamente por las entidades emisoras, es por lo que han proliferado las suscripciones de estos productos complejos por los inversores minoristas, ya que no han sido correctamente informados conforme la normativa vigente.

Esta falta de información, o defectuoso asesoramiento conforme la normativa reguladora por parte de las entidades que ofrecen los productos a su clientela, es lo que se ha tenido en cuenta por todas las ya numerosas sentencias judiciales que están declarando, respecto a la suscripción de participaciones preferentes por este perfil de inversor, en general lo siguiente: 1 la nulidad del contrato de compra venta de participaciones preferentes suscrito entre las partes, y 2 condenando a las entidades a reintegrar al inversor la cantidad aportada por la suscripción de las participaciones preferentes más los intereses. Y ello, en general, fundamentado por los Juzgados y Tribunales en la existencia de una mala práctica conforme a la normativa por parte de las entidades en la suscripción de participaciones preferentes, declarando así la nulidad del contrato que formalizaba la adquisición de las mismas, debido  a la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el inversor al suscribir el contrato, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y el correcto asesoramiento que incumbe a las entidades financieras para con sus clientes, conforme la normativa existente, a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión, y si es o no adecuada a sus intereses, ya que esa falta de información es la que generó el consentimiento viciado de ese particular, que realmente no comprendía lo que estaba adquiriendo.

En este sentido, existen diversas sentencias de los Juzgados y Audiencias Provinciales españolas, pueden servir de ejemplo las Sentencias de fecha 3 de noviembre de 2011, y de fecha 1 de abril de 2011, de la Audiencia Provincial de Murcia, la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, o la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Asturias, al igual que otras varias sentencias de diferentes Juzgados de Primera Instancia en todo el territorio español.

Respecto a la realización de reclamaciones en cuanto a estas participaciones preferentes, desde IURE Abogados les asesoraremos en todas estas reclamaciones contra la mala práctica bancaria, cursando inicialmente las respectivas reclamaciones ante el Servicio de Atención al Cliente o el Defensor del Cliente de la entidad financiera así como a la Oficina de Atención al inversor de la CNMV, concluyendo con la reclamación ante los Juzgados y Tribunales, solicitando ante los mismos la nulidad de los contratos suscritos y la reintegración del capital invertido, de los importes realizados por la suscripción de las participaciones preferentes y las pérdidas sufridas, a causa de la incorrecta comercialización de estos productos por parte de las entidades financieras, en los casos en que las mismas no hayan aplicado correctamente la normativa y hayan incumplido sus deberes de transparencia e información.

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