Se entiende que una persona física o una sociedad es insolvente cuando no puede atender regularmente sus pagos; eso significa que se encuentra en una situación de dificultad para cumplir con las obligaciones más inmediatas.

El insolvente tiene el deber de pedir el auxilio de la Ley Concursal, bien de forma directa solicitando su concurso voluntario, bien abriendo un periodo de negociaciones con sus acreedores tendente a buscar la remoción de la insolvencia.

En esta situación post Covid el deber de solicitar el concurso voluntario o de comunicar el inicio de esas negociaciones se ha pospuesto hasta 31 de diciembre de 2020; eso no significa que si una sociedad se encuentra en una situación de insolvencia actual tenga que esperar a esa fecha para solicitar su concurso.

Suele suceder en la mayoría de los casos que se acude tardíamente a buscar los auxilios que la Ley Concursal ofrece al deudor insolvente.

Desde IURE ABOGADOS aconsejamos que si se encuentra en esa situación de imposibilidad de atender sus pagos, pronto busque la terapia más adecuada para solucionar dicha patología, sin esperar a ese plazo máximo creado recientemente (plazo éste que está pensado para no atascar aún más los Juzgados de lo Mercantil, pero que insistimos no debe suponer el agotamiento del mismo si lo que se busca es una solución de una enfermedad-insolvencia en sus estadios más incipientes).

La principal consecuencia es que sus acreedores pueden instar un concurso necesario. Si eso sucede así (que se adelanta el acreedor a la solicitud de concurso voluntario del deudor) se darán las siguientes consecuencias inmediatas:​​​​

• ​El deudor (sus administradores) cuando se declare el concurso quedarán suspendidos de sus facultades.
• Se presumirá que el concurso instado por un acreedor tiene visos de ser declarado culpable.
• El deudor tendrá vetada la posibilidad de acogerse a un acuerdo extrajudicial de pagos.

Son varias las connotaciones, siendo la principal la posible responsabilidad en la que puedan incurrir los administradores de la sociedad, dado que existe una presunción de que el concurso pueda ser declarado culpable.

Sí. El artículo 259 del Código Penal (vigente desde el año 2015) ha venido a endurecer la posición de los administradores, cómplices, directores generales… de empresas insolventes.

“Art.259 del Código Penal:

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”

La existencia de dobles contabilidades, la existencia de irregularidades sustanciales en la contabilidad, la ausencia de contabilidad (de su depósito principalmente en el Registro Mercantil) anuda como consecuencias no sólo las citadas en el ámbito penal (recogidas en la pregunta anterior) sino como consecuencia más inmediata, que el concurso va a terminar siendo calificado como culpable y por tanto las repercusiones de dicha culpabilidad las van a soportar los administradores y quienes tienen la batuta de mando de la empresa declarada en concurso.

No. Si la insolvencia se declara temporáneamente, la contabilidad refleja la imagen fiel, y la insolvencia no se ha generado o agravado con dolo o culpa grave, se presume que deja impune a los administradores y quienes ejerzan la dirección de la empresa.

Claramente sí; puede haber una insolvencia fortuita en la que los acreedores queden sin cobrar y sin poder exigir responsabilidades a nadie (aunque la deuda sea de 100 millones de euros); y sin embargo, aún a pesar de que la cuantía del pasivo insatisfecho sea de 100 mil euros, si las actuaciones de los administradores no resultan conforme a derecho, pueden terminar siendo responsables de dicho pasivo insatisfecho.

La principal diferencia consiste en que si es voluntario el administrador de la sociedad mantiene la dirección de la empresa (aunque dicha dirección se encuentre intervenida por la administración concursal); si por el contrario, el concurso es necesario los administradores carecen de todo tipo de mando. Por otro lado, si el concurso es necesario existe una alta probabilidad de que se termine calificando como culpable. ¿El motivo? Que no fue solicitado a tiempo por el deudor su propio concurso (al tener que hacerlo un acreedor).

Significa estar sujeto a la disciplina de un administrador concursal y a su vez a una intervención / suspensión que impide tomar decisiones libremente; eso no quiere decir que si la empresa ha entrado en concurso tenga que interrumpir su actividad o cesar en la misma; no, justo lo contrario, la empresa viable está llamada a continuar su actividad durante el proceso concursal.

Casi siempre, unos de los hechos reveladores de la insolvencia, son las ejecuciones que el deudor ya tiene en marcha, ejecuciones que perjudican el cobro de sus créditos (es típico que si hay deuda con Hacienda Pública, ésta esté ejecutando los créditos de los clientes del deudor y es típico que si se impagan los créditos hipotecarios éstos estén ejecutando los activos sobre los que descansa la garantía). El hecho de acogerse a los Institutos Preconcursales o de solicitar el concurso voluntario lo que hace es impedir que se continúen dichas ejecuciones, permitiendo de esta manera la conservación del patrimonio del deudor.

Es frecuente que cuando una empresa va a acudir a una situación concursal los administradores/socios quieran obtener algún “beneficio” antes de que se declare el concurso, y por tanto, quieran obtener ventajas ellos o personas especialmente relacionadas con ellos, ventajas éstas que no son lícitas en la medida que benefician a “personas de la casa” en perjuicio de acreedores que van a ver frustrado su crédito. Ese periodo de sospecha es el de dos años hacia atrás desde que se declara el concurso.

En línea con lo dicho en la pregunta anterior, una de las primeras actuaciones que lleva a cabo el administrador concursal es el análisis de qué operaciones se han podido llevar a cabo en los dos años anteriores a la declaración del concurso que hayan podido generar un quebranto para la masa activa de la sociedad. Así, por ejemplo, si se ha pagado anticipadamente una deuda o si se ha hecho una disposición de fondos al administrador, a los socios o a personas vinculadas con ellos (pago éste que aunque exista la deuda y esté documentada) será reintegrable por haberse producido en perjuicio de terceros extraños.

La mayoría de las veces las empresas en concurso terminan en liquidación (la liquidación conlleva el “achatarramiento de todos los activos”; no sólo maquinaria, sino créditos, existencias…). Esto es así porque no se utiliza la Ley Concursal para ser un salvavidas de empresas en problemas; se utiliza para ser certificador de empresas fallecidas o a punto de fallecer. Este estigma es un estigma propio de la empresa española que acude extemporáneamente a buscar soluciones cuando éstas ya son difíciles en el momento en el que se pretenden implementar.

Principalmente porque el perfil del empresario español es un perfil que acude a buscar solución de forma extemporánea; si a esto le añadimos que la mayoría de los operadores no ofrecen soluciones claras que permitan pensar al empresario en que la empresa puede ser viable aún a pesar de tener un excesivo apalancamiento financiero, llegamos a la conclusión de que el Derecho Concursal no es derecho sanador sino que es la última ratio a la que se acude para inscribir la defunción de las empresas en el Registro Mercantil.

Sucede que para dar una insatisfacción plena a los acreedores ordinarios se utilizan excesivos recursos materiales y humanos (oficinas, Juez, secretario/a, abogados, procuradores…). No se utiliza el criterio de Pareto ya que no hay una asignación óptima de recursos al servicio del objetivo común que debería ser salvar empresas y satisfacer a acreedores.

Es frecuente que los procesos de liquidación duren varios años cuando lo obtenido es insignificante, bien porque dada la longevidad del proceso los activos que tenían valor se han deteriorado, bien porque dichos activos ya carecían de valor al tiempo de abrirse el concurso.

En línea con lo dicho anteriormente y con el objetivo de no atascar aún más la Administración de Justicia desde IURE ABOGADOS se propone hacer una liquidación ordenada preconcursal siguiendo eso sí los principios y las reglas del Derecho Concursal. De esa manera hay una asignación más eficiente de los recursos materiales y humanos empleados en la liquidación, y únicamente se accedería a los Juzgados de lo Mercantil para conseguir el certificado de defunción de unas operaciones de liquidación previamente llevadas a cabo extramuros del concurso. En IURE ABOGADOS a tal efecto hemos creado una empresa denominada Liquidaciones Preconcursales S.L.

La respuesta es afirmativa, siempre que se den una serie de hechos: que no haya operaciones llevadas a cabo en el periodo de sospecha que permitieran con su rescisión incrementar el patrimonio de la concursada; que el concurso se presuma que va a terminar siendo fortuito (a raíz de la exposición de los hechos que se aportan junto con la demanda de solicitud de concurso voluntario) y que no haya activos ni siquiera para pagar los gastos necesarios para llevar a término un concurso ordinario.

En un concurso que ha sido calificado como culpable para las personas que han tomado decisiones (básicamente administradores) en los dos años anteriores a la declaración de concurso se imponen las siguientes sanciones:

A la vista de las presunciones que regula la culpabilidad (unas que admiten prueba en contrario y otras que no), el catálogo de las mismas invita a pensar que en la mayoría de los concursos hay material suficiente para poderlos calificar como culpables (ya que en muy pocas empresas la contabilidad refleja la imagen fiel, y muy pocos concursos son solicitados de forma voluntaria por el deudor dentro de los dos meses siguientes al acaecimiento de la causa de la insolvencia).

Apostamos por la vía salvadora de empresas porque una empresa es un ente que hasta que se implanta en el mercado con éxito requiere de muchos esfuerzos. Hay que crear marca, hay que seleccionar, formar, fidelizar y adiestrar a los recursos humanos, hay que crear mercado, hay que, en definitiva, hacer posible que la empresa sea rentable y operativa. Todos esos activos (alguno de ellos intangibles) cuesta mucho crearles y mantenerles; muy poco destruirles y tirarles a la basura. Para que un Estado como el nuestro sea un Estado del bienestar se necesita implementar todas las medidas posibles para que las empresas, incluso las que están en dificultades, se mantengan vivas en el tejido empresarial.

En esta pandemia sanitaria se ha puesto en evidencia que nuestro personal sanitario ha dado ejemplo de lucha, de sacrificio y sobre todo arriesgado sus vidas para salvar personas naturales.

Desde IURE ABOGADOS creemos que debemos seguir su ejemplo y al igual que ellos se han propuesto el salvar a tantas y tantas personas, nosotros creemos que tenemos el deber de salvar a otras tantas empresas para hacer que el Estado del bienestar perviva.

La Ley Concursal (su Texto Refundido) las deja bien claras; son las siguientes:

Vías extramuros del concurso:

a.1 El Acuerdo Extrajudicial de pagos.

a.2 Acuerdos de refinanciación.

Intramuros de un concurso:

b.1 El convenio normal con acreedores.

b.2 El convenio asuntor.

b.3 La liquidación con venta en globo de la empresa (venta “ordinaria”). 

Mixtos (la solución se propone extramuros del Juzgado, pero se consolida en sede concursal):

c.1 Propuesta anticipada de convenio.

c.2 Oferta vinculante de compra de la unidad productiva.

Como se podrá ver en el escenario dibujado las alternativas son varias y en función de la patología del enfermo las soluciones tienen que ser varias. Desde IURE ABOGADOS apostamos con diferencia porque la mejor solución es la oferta vinculante de compra de la unidad productiva, oferta ésta que hay que llevar a término al tiempo de la solicitud de concurso voluntario (ver libro: somos el mejor banco).

Aproximadamente desde que uno es consciente que está empezando a tener problemas y es consciente de que su empresa puede tener solución, los tiempos aproximados pueden ser los siguientes:

1. Búsqueda del mensajero: 10 días.
2. Diagnóstico independiente: 15 días.
3. Trazabilidad de la hoja de ruta a seguir: 15 días.
4. Medidas a adoptar (en función de la medida a adoptar los tiempos son muy diversos); aun así nos atrevemos a dar las siguientes pautas de forma genérica:

4.1 Si vamos a llegar a un acuerdo con los acreedores extramuros del concurso (por ejemplo acuerdo extrajudicial de pagos): 6 meses aprox.

4.2 Si el acuerdo es de venta normal dentro del Juzgado una vez declarado el concurso: 1 año y medio.

4.3 Si estamos en el escenario en que la solución puede venir por la venta de la unidad productiva con oferta vinculante al tiempo que se presenta el concurso voluntario: 6 meses.  

A este respecto hay que decir que uno de los Reales Decretos del estado de alarma viene precisamente a acelerar este tipo de solución, ya que se entiende, por parte del legislador, que esta solución dado que es conservativa de la empresa requiere que todos los recursos materiales y humanos del Juzgado se pongan al servicio de una empresa en crisis que tiene al tiempo de solicitar su insolvencia una oferta de venta de la unidad productiva. Esta oferta de venta de la unidad productiva no necesariamente tiene que ser la venta a un tercero, puede ser la venta a una “sociedad vehículo” que permita al empresario insolvente retomar las riendas de su propia empresa posteriormente.

Este es un panorama muy diverso porque cada solución tiene sus propios costes, pero con el ánimo de dar alguna aproximación podemos contar dos ejemplos de honorarios totales devengados en dos casos de éxito.

Uno fue la salvación de una empresa a través de la oferta vinculante de la Unidad Productiva (en sede concursal). El endeudamiento que “quedó atrás” fue de 700.000 € y los honorarios por todos los conceptos (administrador concursal, abogados, procurador, consultores externos) alcanzaron los 70.000 € aproximadamente.

Otro caso de éxito: una empresa del sector hotelero tenía un endeudamiento de 3 millones de euros, de los cuales 1,8 millones de euros eran crédito hipotecario y de los otros 1,2 millones de euros se logró forzar a los acreedores a un acuerdo extramuros del concurso en el que éstos 1,2 millones de euros quedaron reducidos a 350.000 €. Los honorarios devengados por todos los conceptos ascendieron a 65.000 €.

En todo caso, en IURE ABOGADOS pensamos que si vamos a ser ese mensajero, tenemos que planificar nuestros honorarios principalmente a éxito; eso significa que la empresa desde el primer momento nos va a tener de cómplices en esa travesía del desierto que es la de llegar al “oasis” en el que la empresa certifique que se ha salvado.