Los trabajadores que son despedidos como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, en caso de que su empleador sea insolvente, percibirán parte de los salarios e indemnizaciones adeudadas a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

En primer lugar, surge la responsabilidad subsidiara del FOGASA, ex art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET), requiriendo que las cantidades adeudadas figuren en S entencia, Auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal. 

Del tenor literal del precepto se deduce que se exige, como requisito para la derivación de la responsabilidad subsidiaria del fondo, la interposición por parte del trabajador de la correspondiente reclamación judicial. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en Sentencia de 19 de julio de 2012, señala que “si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos”. 

No obstante, la doctrina judicial añade que las cantidades correspondientes a las indemnizaciones deberán constar, al menos, en acto de conciliación judicial, no siendo reconocidas aquellas otras que se deriven, por ejemplo, de acuerdos extrajudiciales, ya que, a diferencia de los salarios, aquéllas se prestan más fácilmente a situaciones fraudulentas.

Al margen de lo anterior, el ET prevé la responsabilidad directa del FOGASA, debiendo abonarse 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, siempre que se cumpla tres requisitos : (i) que se trate de una empresa de menos de veinticinco trabajadores; (ii) que la extinción sea conforme al art. 51 y 52 del ET o del 64 de la LC ; y (iii) que sea un despido procedente.

El legislador ha querido diferenciar entre la responsabilidad subsidiaria aludida en párrafos anteriores y la responsabilidad directa, siendo esta última una medida de apoyo a pequeñas y medianas empresas. En este sentido, la deuda del FOGASA con los trabajadores despedidos será inmediata, no siendo necesario que se acredite la existencia de Auto, Sentencia o Conciliación judicial.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de 11 de mayo de 2012, dispone que“ puede sostenerse que los términos imperativos en que se expresa el artículo 33.8ET ponen de manifiesto que el Fondo es responsable directo e inmediato, respecto de los trabajadores, del abono del 40% de la indemnización legal que corresponda a éstos, en los dos supuestos a que se refiere el primero de los preceptos citados, sin necesidad alguna de acreditar la situación de insolvencia de la empresa, porque su obligación es ope legis.”