Swap un producto financiero complejo

23-09-2012 - IURE Abogados


SWAP: Contrato de permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap), denominado clip en caso de recaer sobre hipotecas, en el cual las partes acuerdan intercambiar entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un plazo de duración acordado.

De este modo, el cliente pretende evitar el posible riesgo de las subidas de los tipos de interés, cubriendo todo o parte del endeudamiento que ostenta a tipo de interés variable, por un tipo fijo y uno variable. A modo de ejemplo, el cliente se comprometería a pagar una cantidad fija, así como una cantidad variable en caso de que el tipo de interés referencial fuese inferior a un 5%. Por el contrario, la entidad financiera abonaría al cliente una cantidad variable en caso de que el tipo de interés referencial fuese superior a un 5%,

El problema que presentan estos productos financieros es que la mayor parte de las entidades bancarias sólo abonarán cantidades al cliente cuando suban los tipos de interés, aspecto que raramente acontecerá y, en caso de que suceda, generalmente el banco se habrá asegurado con una barrera o tope por encima de la cual no asumirá riesgos.

Por otro lado, destacar que el vencimiento anticipado de este tipo de producto suele conllevar elevados costes de cancelación.

Jurisprudencia:

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, nº 166/2012, de 25 de julio.

“En fecha 28 de octubre de 2008 los demandantes suscribieron con la demandada el contrato denominado Clip Hipotecario Óptimo 8.08 11/08 por un nominal de 85.000 euros, por un periodo de cuatro años, con una fecha de inicio de 3 de noviembre de 2008 y fin de 1 de noviembre de 2012. Se pactaba que partiendo del Euribor a doce meses, el cliente siempre recibe un tipo fijo, el Euribor y el banco recibe un tipo variable, si el Euribor es menor o igual que el 5,45%, el 4,95%; si el Euribor es mayor que el 5,45% y menor o igual que 6,45%, el Euribor menos 0,50% y si el Euribor es mayor que 6,45%, el 5,95% [...]

El contrato cuya validez se cuestiona, tiene la naturaleza de los contratos de permuta financiera de tipos de interés o swaps , al tratarse de productos financieros derivados en los que las partes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los coeficientes de aplicar un tipo de interés diferente para cada una de las partes, durante el periodo de vigencia del contrato [...]

Se ha de entender acreditado el incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones precontractuales relativas a identificar el perfil inversor de sus clientes, de ofrecerles un producto adecuado a esas características y de darles información precisa, clara y concreta del producto que finalmente contrataron .

De esta forma se ha acreditado que los demandantes contrataron sin la debida información un producto que creían tenía unas características distintas de las reales, encontrándose viciado su consentimiento por un error en esas características que debe entenderse excusable en atención a sus características personales como clientes minoristas no profesionales y sin experiencia previa en la contratación de productos similares y a las características de la otra parte como entidad bancaria profesional, conocedora de la naturaleza del producto financiero y de la evolución previsible del riesgo y de sus obligaciones de información. El error en concreto recae sobre las características esenciales del objeto del contrato como es su posible coste en atención a la posible caída de los tipos de interés, como ocurrió, y a las posibles consecuencias económicas para el supuesto de cancelación.

Por todo ello debe estimarse la nulidad del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 1261 del Código Civil, lo que conlleva la estimación de la demanda con las consecuencias de reintegración de las prestaciones que ambas partes han satisfecho en virtud del mismo conforme a lo previsto en el artículo 1303 del Código civil y la imposibilidad de reclamar otras en el futuro derivadas del contrato [...]

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gerona, nº 152/2012, de 27 de julio

“Por la parte demandante se alega que la misma solicitó al a parte demandada un préstamo hipotecario con el fin de llevar a cabo la construcción de un hotel de turismo rural, préstamo instrumentado en escritura de 28 de diciembre de 2007 por importe de 1.135.000€. El día anterior suscribió con la con la demandada el contrato denominado “Stockpyme II.7- Tipo fijo” nº 13/2770/18842, que le fue ofrecido por la entidad como una cobertura que la protegería de las oscilaciones al alza del euribor, con un nominal de 1.000.000€ y en virtud del cual, tras una primera liquidación favorable a la parte demandada por importe de 252,78€, y tres liquidaciones favorables a la actora, a partir de la fecha 7 de abril de 2009, se sucedieron liquidaciones favorables a la entidad demandada por importes que en el momento de presentación de la demanda alcanzaban los 70.750,75€. Cuando se solicitó información sobre el coste de cancelación del producto, se indicó a la actora que le mismo sería de 111.012€ [...]

En definitiva ni se evaluaron los conocimientos del cliente (no constan realizados ni test de conveniencia ni de idoneidad) ni se le ofreció la información precontractual a que obliga la LMV respecto de los clientes minoristas, puesto que se le dio tratamiento de cliente profesional sin serlo [...]

En el supuesto de autos no consta que se proporcionara información alguna sobre la evolución previsible de los tipos de interés, y ni tan siquiera sobre las consecuencia que una eventual bajada de los tipos podía suponer para la actora [...]

En este aspecto cobran singular relevancia las condiciones de cancelación anticipada del producto , puesto que el cliente puede que asuma conscientemente los riesgos de que el producto devenga desfavorable si entiende que podrá apartarse del mismo a un coste razonable. Sin embargo, no es solo que la información contractual sobre cancelación anticipada no permita conocer el importe que deberá abonar el cliente en tal caso, no de manera aproximada, lo que es connatural al producto, como derivado financiero cuya valoración cambia en función de los índices de referencia, sino que dicha valoración solo puede ser conocida a través de la entidad financiera según las condiciones de cancelación y que no consta que se advirtiera a la actora que el importe de la misma podía ser muy elevado [...]

En definitiva, no se ha acreditado que la información ofrecida a la parte actora antes y durante la perfección del contrato fuera adecuada para que ésta adoptara la decisión de contratar con conocimiento de los riesgos que asumía, de manera que aquella pensó en estar contratando un instrumento financiero que la protegía del riego de subida de los tipos de interés en su hipoteca a tipo variable, sin conocer que en caso de bajada de dichos tipos, existirían importantes costes financieros a abonar a la entidad, con el consiguiente daño para sus intereses [...]

En el presente supuesto, se ha acreditado que el gestor de la entidad financiera ofreció expresamente el producto a la actora como un medio de evitar los costes financieros de una subida de tipo en relación con la hipoteca a tipo variable que se disponía a contratar, de manera que nos hallamos ante un móvil que tiene transcendencia jurídica y que fue aceptado por las dos partes, quedando, de esta forma, incorporado a la causa del contrato, de manera que el error respecto de dicho elemento es un error esencial que debe dar lugar a la nulidad del contrato [...]

Procede, pues, declarar la nulidad del contrato , con las obligaciones consiguientes, conforme al art. 1.303 CC, esto es, la restitución recíproca de las cantidades entregadas con los intereses legales [...]

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Barcelona, nº136/2012, de 24 de julio

De modo que si bien no se ha constatado un error o vicio en la información precontractual relativa a los mecanismos de compensación y liquidación, si se ha entendido acreditado, no y que la información sobre el coste de cancelación era deficiente, sino que siquiera se informó de la citada posibilidad y mucho menos de lo complejo del mecanismos indemnizatorio para ese caso. Una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión y las duras consecuencias tan perniciosas de desligarse del contrato una vez la situación cuando es claramente a la baja de tipos, debe comportar la declaración de nulidad.

De modo que no se informó debidamente de las consecuencias de cancelación , sino que como comercial de la hoy demandada expresó que es un tema que no se tocó, de modo que existe en este punto un error jurídicamente relevante.

Se ha acreditado por la demandada que se cumplió el deber precontractual de información del mecanismos de funcionamiento del producto, se han acreditado las reuniones, exposiciones situacionales tanto al alza como a la baja, asesoramiento completo y formal por parte de los comerciales y gerentes de la mercantil, pero no puede ni debe admitirse que se ha informado, explicado, y siquiera convenido en la forma la posibilidad y consecuencias de desligarse del contrato . Existe pues vicio del consentimiento en lo relativo a la posibilidad de cancelar anticipadamente el préstamo y su costa [...]

Hay que estar que duda cabe al tipo de contrato, a los conocimientos de las partes y a la operativa de venta llevada a cabo por la entidad y en el caso de autos la información proporcionada para el swap fue en relación al mecanismo del producto correcta y conocida por la actora, ahora bien no fue la correcta en cuanto al nivel de riesgos de cancelación ex ante de la inversión, luego medió error en la prestación del consentimiento ; la posible falta de información completa, a la sazón omisión de elementos importante del contrato, y por ende la violación de un deber precontractual en su forma comitiva [...]

Por todo lo expuesto, procede decretar la nulidad radical del contrato suscrito por la actora tanto el swap de 4/10/06, por falta de prestación de un verdadero y válido consentimiento, se evidencia que el citado contrato carecen del contenido mínimo exigido por la ley, que el vicio del consentimiento de la actora sobre los efectos concretos del negocio jurídico –cancelación-, y por tanto, sobre elementos esenciales del contrato invalidantes de aquellos y con entidad suficiente para determinar la nulidad radical [...]”

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