Participaciones Preferentes riesgo muy elevado

21-09-2012 - IURE Abogados


Participaciones preferentes: Valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derechos de voto, con carácter perpetuo (no tienen vencimiento) y sin una rentabilidad garantizada.

La CNMV los ha clasificado como productos financieros de carácter complejo, así como de riesgo muy elevado, puesto que pueden generar pérdidas en el capital invertido.

El problema principal de estos productos complejos es que si la entidad emisora no obtiene beneficios, el inversor no cobrará el cupón acordado. Asimismo, cabe destacar que el capital invertido no se encuentra garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos y, en consecuencia, en caso de quiebra de la entidad emisora, el pago se encontraría subordinado en el orden de prelación de créditos, es decir, los titulares de participaciones preferentes cobrarían después de los acreedores ordinarios. Además, generalmente el mercado en el que cotizan las participaciones preferentes es el AIAF Mercado de Renta Fija, S.A., por lo que, en caso de cancelación anticipada, puede ocurrir que el precio medio de cotización resulte inferior al del momento de adquisición de dichos productos, provocando, en consecuencia, pérdidas al cliente inversor.

Jurisprudencia:

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Palma de Mallorca, nº 194/2004, de 15 de noviembre

“Ofreció, intencionadamente, el producto que más convenía a los intereses de la entidad financiera [...]

S e acredita que el Sr. Héctor, bien por desconocimiento, bien por anteponer los intereses de la entidad en la que trabajaba al del cliente-inversor, o bien por una mezcla de ambas circunstancias, omitió información esencial sobre el producto financiero ofertado denominado "participaciones preferentes "CAYMADRID", y, entre dicha información que se silenció destaca el dato de que no dijo que existía un riesgo de no percepción de dividendos, pues estaba condicionado a la existencia de Beneficio Distribuible suficiente (…) se omitió toda información relativa al denominado "Riesgo de Mercado", esto es que el capital invertido podría disminuir en atención a los riesgos de mercado, y, situarse por debajo del precio de amortización (igual a su valor nominal) , con la consecuencia de que si ello fuera así, al venderse las participaciones se perdería parte del capital invertido al depender de la evolución de los tipos de interés [...]

Careciendo en el presente caso de la información adecuada para adoptar una "decisión informada" en la suscripción de las participaciones preferentes caymadrid, inversión que, por otra parte, no se ajustaba a las circunstancias personales y económicas de la actora , ni a su perfil conservador, habiendo dejado la entidad demandada de observar las normas de conducta que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, habiéndose suministrado una información deficiente [...]”

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados, nº 83/2012, de 10 de julio

“La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor [...]

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don José Luis contradiga esta afirmación , ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente , que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito , al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son la adquisición y la venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma [...]

Existe nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad [...]”

Sentencia de Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª), nº 324/2012, de 25 de abril. [Rec. 3001/2011]

“Debemos por lo tanto considerar probado que en dicha fase previa no se le dio a la cliente información suficiente sobre los riesgos que asumía , máxime cuando la demandante no era una persona experimentada y cabe considerar que ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento . Así el art. 1265 Cc EDL 1889/1 dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc EDL 1889/1 establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo [...]

En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de Doña Angelina en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que al menos sí resulta plenamente acreditado que la misma manifestó al director de la oficina que intervino en la formalización del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo de dos años , y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron por tiempo indefinido, con fecha de amortización fijada en el 31/12/50, que únicamente se podían amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor (SOS Cuétara Preferentes , S.A., Sociedad Unipersonal), y no a solicitud de los inversores, con autorización previa del garante (SOS Cuétara, S.A.) a partir de que hayan transcurrido 5 años desde la fecha del desembolso, lo que contraviene de forma clara la voluntad manifestada por la demandante, constituyendo el plazo de vigencia de la inversión un requisito esencial del contrato . Además en el documento num. 2 aportado con la contestación a la demanda se hace referencia a posible pérdida de parte del capital invertido (pero no se expresa si parte del capital está garantizado y en su caso cuál es el porcentaje), también se cita la amortización anticipada por parte del emisor (lo que puede inducir a pensar en la posibilidad de una amortización anticipada) y obviamente el perfil del inversor a quienes está dirigido ese tipo de participaciones preferentes no se corresponde en modo alguno con el de la demandante , máxime cuando las anteriores inversiones de la misma se limitaron a depósitos de renta fija garantizados y cuando el precio de emisión de las participaciones preferentes de SOS Cuétara suponían un importe nominal unitario de 50.000 euros [...]”

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